總序

　　法是什么，法的內(nèi)容是什么，法的功能和價(jià)值是什么等問(wèn)題，看起來(lái)十分簡(jiǎn)單卻又十分難以回答。說(shuō)它們簡(jiǎn)單，是因?yàn)檫@些問(wèn)題幾乎是所有的法學(xué)人和法律人都必須首先學(xué)習(xí)的，也都能說(shuō)出一個(gè)“子曰”的問(wèn)題；說(shuō)它們困難，是因?yàn)檫@些問(wèn)題幾乎使所有的法學(xué)家都感到十分棘手，甚至沒(méi)有人能夠自稱并同時(shí)被大家公認(rèn)已經(jīng)毫無(wú)疑義地回答了這些問(wèn)題。歷史上眾多法學(xué)大師都從這些問(wèn)題起步，并取得了豐碩的成果，但是還沒(méi)有一個(gè)法學(xué)家被公認(rèn)窮盡了對(duì)于這些問(wèn)題的解析與論說(shuō)。

　　從法是什么來(lái)看：

　　在西方，從古希臘的蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德，經(jīng)古羅馬的西塞羅以及著名的五大法學(xué)家，中世紀(jì)的奧古斯丁、阿奎那，近代的格勞秀斯、盧梭、孟德斯鳩、洛克，直到奧斯丁、龐德、凱爾森，乃至德沃金等人，無(wú)不關(guān)注這個(gè)問(wèn)題，而且一直探討這個(gè)明知沒(méi)有結(jié)論又要無(wú)限追尋下去的問(wèn)題。20世紀(jì)中期，美國(guó)法學(xué)家龐德一再思考“什么是法律”或“法是什么”。龐德的《通過(guò)法律的社會(huì)控制》第二章即為“什么是法律？”，《法律的任務(wù)》第二章也是“法是什么？”。參見(jiàn)［美］龐德：《通過(guò)法律的社會(huì)控制·法律的任務(wù)》，沈宗靈、董世忠譯，商務(wù)印書(shū)館1984年版。英國(guó)的著名法學(xué)家哈特寫(xiě)出了專門(mén)解析法律概念的著作，書(shū)名就是《法律的概念》。［美］哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版。他們對(duì)法的論述，為人類(lèi)法學(xué)發(fā)展作出了重要的理論貢獻(xiàn)，燦若法學(xué)這一浩瀚星河中的點(diǎn)點(diǎn)星光。

　　在中國(guó)，從老子、孔子，經(jīng)董仲舒、朱熹，到梁?jiǎn)⒊�、康有為、�?yán)復(fù)以及今天的法理學(xué)家，乃至所有法學(xué)家，幾乎都希望自己能在什么是法的問(wèn)題上獲得真知灼見(jiàn)，并對(duì)世人有所貢獻(xiàn)。他們對(duì)法是什么或者什么是法的問(wèn)題，提出了種種解答方案，或者供后來(lái)者參考，或者為后來(lái)者提供一個(gè)新起點(diǎn),以幫助他們?nèi)ダ^續(xù)那沒(méi)有終結(jié)的探索。先賢們對(duì)于法的論述，像火炬一樣照亮了人類(lèi)法學(xué)理論的夜空，它們是一把把穿越歷史的火炬，引導(dǎo)和照耀后學(xué)們一段一段的前進(jìn)路程。

　　我顯然是一個(gè)微不足道的執(zhí)迷不悟者。積三十多年的學(xué)習(xí)與研究概莫能離什么是法這一問(wèn)題之左右。我曾經(jīng)嘗試給法下一個(gè)自我的定義。卓澤淵主編：《法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社1998年第一版、1999年第二版、2002年第三版、2003年第四版。其將法定義為：“法是表現(xiàn)為國(guó)家意志的，以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容的，具有普遍約束力和國(guó)家強(qiáng)制性的社會(huì)行為規(guī)范�！弊繚蓽Y：《法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2007年第五版、2014年第二版，將法定義為：“法是由國(guó)家制定或認(rèn)可的，以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容的，由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的社會(huì)行為規(guī)范及其相應(yīng)的規(guī)范性文件等的總稱�！钡�是這依然是難以令人滿意的。它只是在中國(guó)關(guān)于法的若干定義之中的一種而已。我不敢肯定自己更接近了法的本質(zhì)或內(nèi)涵。

　　從法的內(nèi)容是什么來(lái)看：

　　法的內(nèi)容是什么？它是一個(gè)極小而又極大的問(wèn)題，但它最起碼涉及法的分類(lèi)等方面的眾多學(xué)說(shuō)。法的分類(lèi)理論很多，具體的種類(lèi)劃分也特別復(fù)雜。其中包括憲法、刑法、民法、行政法、訴訟法；公法和私法；成文法與不成文法；等等。其實(shí)，這些對(duì)于法的劃分是很不周延的。因?yàn)檫@些分類(lèi)主要還是立足于或著眼于制度的法而作出的，忽略了法在存在方式上的觀念、制度與現(xiàn)實(shí)的三種形態(tài)。這三種形態(tài)也是法的三個(gè)層次。（1）第一種形態(tài)或第一個(gè)層次——觀念的法。觀念的法是抽象而普遍的。社會(huì)大眾可能不學(xué)習(xí)法律，但是只要他們生活在法律社會(huì)中，就會(huì)有法的觀念，有他們心目中的法的“定義”。他們中的許多人盡管不能從理論上對(duì)法進(jìn)行闡釋，但是他們關(guān)于法的理解是客觀存在的，而且影響他們的行為。（2）第二種形態(tài)或第二個(gè)層次——制度的法。制度的法是明確而規(guī)范的。它是以立法的結(jié)果狀態(tài)存在的。立法上，作為制度的法在總體上是規(guī)范而嚴(yán)格的。制度的法以具體的法典或判例作為存在載體，或者表現(xiàn)為成文法，或者表現(xiàn)為不成文法。它們具有規(guī)范的意義，能夠明確地告訴人們可以做什么、不能做什么以及必須做什么。在規(guī)范意義上，成文法與不成文法都是明確的，只是表達(dá)上具有差異或因表達(dá)差異而有所區(qū)別。作為制度的法，都是嚴(yán)格的，即使有所模糊也是在有限幅度內(nèi)的模糊。其含義相對(duì)確定，而不可隨意變更。（3）第三種形態(tài)或第三個(gè)層次——現(xiàn)實(shí)的法�，F(xiàn)實(shí)的法是生動(dòng)而變化的。它存在于社會(huì)的現(xiàn)實(shí)之中，具體來(lái)說(shuō)，存在于政府行政、檢察活動(dòng)、法官審判以及社會(huì)民眾的社會(huì)生活之中。它通過(guò)具體的法律行為、法律文件、法律文書(shū)，乃至社會(huì)生活的現(xiàn)實(shí)來(lái)表達(dá)，是最生動(dòng)的法、最富于變化的法。

　　從法的功能和價(jià)值是什么來(lái)看：

　　隨著時(shí)代的發(fā)展、法的發(fā)展，對(duì)于法的認(rèn)識(shí)也要發(fā)展。在我國(guó)社會(huì)發(fā)展中，法的功能、法的價(jià)值發(fā)生著重要的變化；法的功能觀和價(jià)值觀也應(yīng)當(dāng)?shù)玫礁�新。這些問(wèn)題早已引起了一些法學(xué)家的注意和重視，他們還作出了許多精彩的論述，但是關(guān)于功能觀和價(jià)值觀這樣的最基本的認(rèn)知還沒(méi)有得到普遍的認(rèn)同，一些教科書(shū)還固守著早該拋棄的結(jié)論。

　　法的功能是什么？歷史發(fā)展到現(xiàn)在，這一功能認(rèn)識(shí)也同樣必須被修正。到了當(dāng)代，中國(guó)法的功能也許應(yīng)該被定位為公民權(quán)利的保障和社會(huì)管理的工具。在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，法作為公民權(quán)利的保障，應(yīng)該是每個(gè)公民乃至每一個(gè)人權(quán)利的確認(rèn)者、維護(hù)者和保衛(wèi)者；法作為社會(huì)管理的手段，應(yīng)該是維護(hù)社會(huì)秩序與實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧的工具。其規(guī)范功能，包括指引功能、教育功能以及社會(huì)功能中的社會(huì)公共管理職能都應(yīng)當(dāng)受到特別重視。法的功能定位應(yīng)該轉(zhuǎn)化為公民權(quán)利的保障和社會(huì)管理的工具。

　　法的價(jià)值目標(biāo)是什么？從20世紀(jì)中葉以來(lái)很長(zhǎng)的歷史時(shí)期，我們一直否認(rèn)法有價(jià)值存在，似乎法根本就與價(jià)值無(wú)關(guān)。經(jīng)過(guò)改革開(kāi)放數(shù)十年的發(fā)展，我們逐步認(rèn)識(shí)到司法機(jī)關(guān)及其改革目標(biāo)都應(yīng)當(dāng)在于實(shí)現(xiàn)全社會(huì)的公平與正義。其實(shí)就整個(gè)法律來(lái)說(shuō)，其價(jià)值目標(biāo)也應(yīng)該是實(shí)現(xiàn)和維護(hù)全社會(huì)的公平正義，促進(jìn)人類(lèi)的全面自由發(fā)展。一個(gè)進(jìn)步的社會(huì)，它的法律不是要不要公平正義的問(wèn)題，而是在何種程度上實(shí)現(xiàn)了公平正義，是否真正地符合公平正義？我們必須改變那種既有的對(duì)于法的價(jià)值的無(wú)知狀態(tài)，科學(xué)把握法的價(jià)值，推進(jìn)法學(xué)理論的進(jìn)步，使法的制度及其實(shí)施最大限度地符合公平正義。通過(guò)對(duì)公平正義的追求，最終促進(jìn)人類(lèi)的全面自由發(fā)展。

　　對(duì)這些基本而重大的理論與現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的探討，也許永遠(yuǎn)都沒(méi)有絕對(duì)的定論，遠(yuǎn)無(wú)止境。能對(duì)法是什么做一個(gè)相對(duì)合理的回答，能在宏觀上對(duì)法的內(nèi)容做些研究，能對(duì)法的功能、價(jià)值提出新的見(jiàn)解，或能在其中的某個(gè)領(lǐng)域有所發(fā)現(xiàn)，或能對(duì)某個(gè)方面的某些問(wèn)題進(jìn)行一些探討，并獲得某些成果，實(shí)為不易。我只是嘗試做了一些淺嘗輒止的工作�，F(xiàn)在將《法的價(jià)值論》《法治國(guó)家論》《法政治學(xué)研究》集中成一個(gè)系列出版，也許可以構(gòu)成一個(gè)粗略的整體，以后還會(huì)有新的著作列入。幾部著作跨度二三十年，前后不斷修訂，其中的交錯(cuò)、重復(fù)和錯(cuò)漏繁多。這些往復(fù)交錯(cuò)的文字，都不過(guò)是為了對(duì)法有一番言說(shuō)。在這三種形態(tài)或三個(gè)層次的法的研究中，我總是把自己在不同時(shí)期對(duì)于法的本質(zhì)、功能和價(jià)值的認(rèn)識(shí)熔鑄于其間，形成了三種形態(tài)或三個(gè)層次與三個(gè)基本認(rèn)識(shí)的交匯，逐步形成了以本叢書(shū)為代表的學(xué)術(shù)認(rèn)知。

　　在不自覺(jué)與自覺(jué)、非理性與理性的人生旅途上，我與法結(jié)下了不解之緣。法的神圣、神秘與神異，牽引我不斷思考和探索。之所以我能繼續(xù)這些努力，老師的教導(dǎo)、朋友的關(guān)愛(ài)、家人的支持都是不可或缺的動(dòng)力。我愿意把叢書(shū)敬獻(xiàn)給我的老師、朋友和家人，是他們幫助我敲開(kāi)了學(xué)術(shù)之門(mén)，使我由此遠(yuǎn)行。不知道我能走多遠(yuǎn)，但我深知身后的目光以及那期待的眼神。為了那無(wú)限的情誼，我將努力為之！

　　卓澤淵

　　2005年3月于海淀大有莊

　　2017年2月修訂