本書為曾爾恕教授古稀紀(jì)念文集。全書共分兩部分:
第一部分為曾爾恕教授發(fā)表過的有代表性的論文,內(nèi)容以英美法研究為主,兼及法制史其他研究領(lǐng)域;
第二部分為曾爾恕教授指導(dǎo)過的博士研究生和碩士研究生的論文,內(nèi)容包括羅馬法、伊斯蘭法、英美法系以及大陸法系國家法律制度的多方面領(lǐng)域。
序 言
外國法制史是伴隨著中國法律近代化及現(xiàn)代發(fā)展而成長起來的一門學(xué)科,具有鮮明的法律移植背景和中國特色。如果以1904年清政府的新學(xué)制正式將外國法制史列入法學(xué)課程為本學(xué)科發(fā)展的起點(diǎn),那么它已經(jīng)走過百年,以學(xué)科發(fā)展所汲取的資源和所承擔(dān)的使命不同為依據(jù),可將其發(fā)展分為三個(gè)階段:(1)自清末至1949年。這一時(shí)期中國法律近代化的主要內(nèi)容是學(xué)習(xí)和移植西方法律。從政府頒布的學(xué)制及學(xué)校開設(shè)的課程來看,與外國法制史相關(guān)的羅馬法、西方國家法制史、比較法制史等被列入基礎(chǔ)或必修課程,而其研究則尚處于起步階段。據(jù)《中文法學(xué)和法律圖書目錄(1912~1949)》的分類記錄,在總共6043種圖書中,外國法制史僅有33種,占055%,數(shù)量之少可見一斑。(2)1949~1982年!拔母铩币郧拔覈跃幍耐鈬鴩遗c法律制度史的教材大體沿用了蘇聯(lián)的國家與法權(quán)通史的基本體系和內(nèi)容,就此確立了蘇聯(lián)模式的外國法制史在中國法學(xué)學(xué)科體系中的地位和本學(xué)科內(nèi)部的體系范式。與這一時(shí)期外國法制史的學(xué)科地位的急速上升形成鮮明對比的是,外國法制史的研究陷入歷史最低谷,在空前浩劫的“文革”期間,伴隨中國法學(xué)所遭到的破壞,外國法制史的命運(yùn)更是在劫難逃。根據(jù)《法學(xué)論文目錄集(1949~1984)》統(tǒng)計(jì),從1949年到1977年的28年中,僅有外國法制史論文22篇。(3)1978年至今。1978年“改革開放”后外國法制史學(xué)科進(jìn)入嶄新的發(fā)展時(shí)期。全國恢復(fù)高考招生后,陸續(xù)在北京大學(xué)、中國人民大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)、安徽大學(xué)、廈門大學(xué)以及當(dāng)時(shí)的北京、華東、西南、西北等政法學(xué)院恢復(fù)開設(shè)了外國法制史課程。
近40年來,外國法制史成為全國各高等院校法學(xué)院普遍開設(shè)的法學(xué)專業(yè)基礎(chǔ)課程,其專業(yè)教學(xué)研究隊(duì)伍不斷壯大,學(xué)科建設(shè)面向前沿,研究積淀更加廣泛深厚。其主要表現(xiàn)為:基本形成適應(yīng)中國學(xué)生了解世界法律歷史的,科學(xué)、完整的教材體系;在全國外國法制史研究會(huì)的倡導(dǎo)下,學(xué)術(shù)研究持續(xù)深入,對話交流活躍;學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域?qū)掗,學(xué)術(shù)成果豐厚。
作為法學(xué)的一門基礎(chǔ)學(xué)科,法律史學(xué)的意義雖然見仁見智,但大家公認(rèn)的是,法律史學(xué)不僅可以對法律的歷史提供合理科學(xué)的認(rèn)識(shí),且能在這一認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上對法律實(shí)踐提供借鑒的路徑。
中國政法大學(xué)自1979年開設(shè)外國法制史研究方向,招收法學(xué)碩士研究生,2001年以后招收外國法制史研究方向的博士生。在近40年的時(shí)間里,師生在學(xué)習(xí)、研究外國法制史的過程中,辛勤耕耘、積極開拓,積累了一定研究成果,其內(nèi)容包括這一研究領(lǐng)域的方方面面。1996年,中國政法大學(xué)第一任外國法制史專業(yè)指導(dǎo)教師潘華仿教授曾經(jīng)在他的古稀之年出版的《英美法論》中集結(jié)了他對于英美法律史研究的論文成果,F(xiàn)在,雖然歷屆畢業(yè)于外國法制史研究方向的后輩學(xué)人中有些并不在教育或科研系統(tǒng)工作,但是大家對外國法制史的學(xué)習(xí)與研究的熱愛不改初衷,關(guān)注依舊。 其原因是越是學(xué)習(xí)和研究這門科學(xué),就越是體會(huì)到它的博大精深,越是激發(fā)出對其繼續(xù)探索的興趣,越是想通過對它的探索努力回應(yīng)對現(xiàn)今中國法治建設(shè)與發(fā)展的感受。
在這本《外國法制史研讀輯錄》中,我們這些長期學(xué)習(xí)研究外國法制史的學(xué)人不揣冒昧將自己的研究心得收錄其中,一方面是對學(xué)習(xí)研究的整理,另一方面請教于前輩同人,方便交流批評,為推動(dòng)外國法制史的研究助力。
本書收錄的論文以中國政法大學(xué)曾爾恕教授多年發(fā)表的論文為主,同時(shí)包括其指導(dǎo)的部分博士生和碩士生提交的研習(xí)心得。研讀輯錄分三部分:上編是曾爾恕教授發(fā)表論文的選編(包括與部分老師和學(xué)生合作論文的摘錄);下編是其指導(dǎo)的部分博士生、碩士生的研究論文;附錄部分包括曾爾恕教授論著目錄匯編,曾爾恕教授指導(dǎo)的博士、碩士名錄及其學(xué)位論文目錄,以及曾爾恕教授作為中國政法大學(xué)優(yōu)秀博士論文指導(dǎo)教師代表的一個(gè)早期發(fā)言。
由于部分論文發(fā)表時(shí)間較早,其時(shí)的注釋缺乏統(tǒng)一要求,本書仍保留了原貌,敬請諒解。文中的錯(cuò)誤和不足之處懇請批評指正。
著 者
2016年5月18日外國法制史研讀輯錄目錄
目 錄
【上編】
美國適用《史密斯法》中的幾個(gè)問題
略論英國契約法中的受挫失效原則
美國憲法規(guī)定的國會(huì)征稅權(quán)
盎格魯撒克遜時(shí)期英國的法律制度初探
評美國憲法中的“正當(dāng)法律程序”條款
美國反托拉斯立法
論中國古代法和羅馬法中的夫權(quán)
論美國憲法中的“貿(mào)易條款”
論美國憲法“平等保護(hù)”條款的司法檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)
本土法與外來法:美國的經(jīng)驗(yàn)
現(xiàn)代德國法的中古淵源
美國憲法對調(diào)整經(jīng)濟(jì)生活的作用
美國網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的法律保護(hù)
試論《獨(dú)立宣言》的思想淵源及理論創(chuàng)新
猶太律法和中國古代法的倫理特點(diǎn)分析
試論美國憲法制定的法治淵源——英國的法治傳統(tǒng)及其在北美殖民地的保留
羅馬人觀念上的自然法和羅馬法上的自然法觀念
從邦聯(lián)到聯(lián)邦——美國《邦聯(lián)條例》與《聯(lián)邦憲法》特點(diǎn)初探
歷史變遷中美國憲法平等原則的經(jīng)濟(jì)觀察——從《獨(dú)立宣言》到《美國憲法》
簡論日本受監(jiān)禁關(guān)押者的權(quán)利保障
美國促進(jìn)就業(yè)的聯(lián)邦立法——從羅斯福新政到奧巴馬新政
社會(huì)變革之中權(quán)利的司法保護(hù):自決隱私權(quán)
【下編】
論索爾茲伯里的約翰的憲政思想
環(huán)境法:科技、經(jīng)濟(jì)、法律、社會(huì)與環(huán)境的互動(dòng)和平衡
傳統(tǒng)、現(xiàn)代、后現(xiàn)代——正當(dāng)程序憲法解釋的變遷
西班牙殖民菲律賓時(shí)期有關(guān)華人立法研究
媒體報(bào)道刑事偵查活動(dòng)的法律限制
試論蘇格蘭高級律師的形成與特點(diǎn)
美國曾格案樹立的傳統(tǒng)
“法特瓦”中的穆斯林女性婚約同意權(quán)
英國工業(yè)革命初期的新濟(jì)貧法
論實(shí)體性正當(dāng)法律程序原則的含義與適用限制
美國集體談判權(quán)確立的歷史考察
早期普通土地法上的Breve de Recto與Novel Disseisin
英國上議院司法權(quán)的歷史與沿革
日本憲法第9條與集體自衛(wèi)權(quán)的行使
【附錄】
附錄一:曾爾恕教授論著目錄
附錄二:曾爾恕教授指導(dǎo)博士研究生、碩士研究生論文篇目匯總
附錄三:在優(yōu)秀博士論文頒獎(jiǎng)大會(huì)上的發(fā)言