非營利組織的治理：聯邦與州的法律與規(guī)制
      瑪麗恩·R.弗萊蒙特·史密斯

      非營利部門是我們社會的一個至關重要的組成部分，其操作運營被賦予了極大的自由。一般公眾自然認為既然非營利組織是為從事善舉而建立的，那么從事非營利事業(yè)的人都是無私的，以前的非營利組織法的確也反映出公眾的這種看法。但是，瑪麗恩·R.弗萊蒙特·史密斯認為，規(guī)制非營利組織如何運作的法律規(guī)則存在不足，且規(guī)則的執(zhí)行機制有待改進。
      由于管理上的疏忽，非營利組織的自我交易行為屢屢出現，慈善事業(yè)蒙受損失，甚至出現徹頭徹尾的欺詐行為。盡管如此，非營利組織卻仍然只受最低限度的政府規(guī)制�，F今社會對其道德責任和公信力的呼聲與日俱增，因此，加強對非營利組織的法律規(guī)制顯然是非常必要的。弗萊蒙特·史密斯女士從歷史、法律和組織結構等各個角度對慈善事業(yè)管理人員、理事和受托人行為的實體法規(guī)則進行概括和分析，自始至終貫徹了對這些規(guī)則的聯邦和州法律制度的解釋說明。弗萊蒙特·史密斯對非營利組織法律獨特而詳盡的歷史研究是其對現行法律效果進行分析并提出改進建議的基礎。對于為非營利組織工作的律師和管理者來說，本書將成為其案頭必備之工具。

序　　言

      出版于1965年的《基金會和政府：各州及聯邦的法律與監(jiān)管》是我的處女作，本書是在其基礎上的自然衍生。之所以如此說，一者是本書涉及了所有類型的非營利性慈善組織，而不僅僅拘囿于基金會；二者是本書幾乎囊括了自20世紀60年代中期以來，促使非營利性慈善部門和相應政府的監(jiān)管發(fā)生重大轉變的所有事件。兩本書在副標題上的細微差別也反映出以上變化：當時更為溫和的“監(jiān)管”概念如今被直接稱為規(guī)制；聯邦層面的規(guī)制現已居于首要地位，因為聯邦稅務局在各州（少數除外）都是唯一有效的監(jiān)管機關。
      20世紀60年代，我一度認為規(guī)制慈善組織的職能理應屬于州政府，并堅持此看法多年，甚至提出以下建議：聯邦給各州發(fā)放補貼以支持各州實施符合聯邦最低標準的規(guī)制措施，并依靠各州首席檢察官對慈善組織進行規(guī)制。但現在，我不再提倡采取這些措施，原因有二。第一個原因是實踐層面的：1964年，有十個州積極規(guī)制慈善組織，然而在四十年后的今天，如此積極作為的州僅僅增加了一個。第二個原因更為根本：聯邦規(guī)制的性質發(fā)生了重大變化，使其更適于對慈善組織進行監(jiān)管。免稅組織不再像“拖油瓶”一樣受到聯邦稅務局的冷落；免稅組織部門的組織結構已經發(fā)生了翻天覆地的變化，不再是一個讓聯邦稅務局職員避之唯恐不及的部門。更為確切地說，稅收豁免與政府機關部（TE/GE）由全國和各地區(qū)的專家們組成，他們以保證免稅慈善組織能持續(xù)地為社會做貢獻為己任，因為正是免稅組織的社會貢獻使這些組織得以在整個稅收體系中享有特殊地位。
      然而，單憑這一點是遠遠不夠的，幸好國會也提供了目的明確的規(guī)制框架。國會的初步舉措是頒布了私立基金會的相關規(guī)則，近期又頒行了超額收益限制規(guī)則，這兩項舉措都是通過直接對違法者以及其違法行為的批準者施加處罰來糾正“不當行為”，而不僅是撤銷慈善組織的免稅待遇而放任違法者逍遙法外。而且，規(guī)制主體的職權功能也有所拓展，它們得以推行各種支持性計劃以促進非營利組織遵守規(guī)制規(guī)范。
      引起這些變化的原因眾多：一者，無論是慈善部門還是政府部門都認識到，若把取消慈善組織的免稅資格作為唯一的懲罰措施，這種規(guī)制方式存在固有的局限性；二者，慈善部門在經濟領域中的規(guī)模不斷增長并日益重要；三者，1966年通過了《信息自由法》，這一變化帶來的影響雖不那么顯而易見，卻是根本性的。美國歷史上第一次，稅收事務的決定權不再專屬于為數不多的一群曾在政府機構任職的稅務實踐工作者。遍布全國的非營利組織共同體及其顧問都有可能去研究和了解其同行所面臨的難題的本質，以及聯邦稅務局所做出的每一個裁決背后所依據的原理。律師協會的會員們也得以找出各種有待研究或修正的問題，并以律師協會這個群體的名義（而非以單獨客戶的代理人的名義）將這些問題提請聯邦稅務局予以重視。
      我主張將聯邦稅務局作為主要的規(guī)制主體，但并不是說各州所起的作用就可以被忽視。州法院和州首席檢察官具有獨一無二的能力，使它們能夠針對個案特殊情況采取不同的救濟方式來糾正慈善組織的不當行為。在處理不合時宜的、不切實際的、造成浪費的慈善目的方面，以及在限制使慈善組織無法發(fā)揮其社會意義和功能的內部管理行為方面，州的規(guī)制所具備的能力，是聯邦層面的管制所無法比擬的。目前，亟須解決且截止到2003年底仍未解決的問題在于，聯邦和州層面的規(guī)制主體還無法在那些懸而未決事項上通過充分的自由交流使雙方形成合力。由于聯邦稅務局和州稅務局之間在信息共享方面從未有過這種緊張狀態(tài)，因此我們很難理解這一形成合力的努力為何遭遇失敗。但是，再好的信息共享機制也不能使州的規(guī)制變得更為容易；相反，信息共享更有可能使已經頗感壓力的各州規(guī)制工作雪上加霜。而在某些不關注或者不太關注規(guī)制慈善信托行為（與之對應的是規(guī)制慈善募捐）的州，人們寄希望于聯邦稅務局所提供的不當行為信息會激勵各州加強規(guī)制活動，尤其是加強運用州法院所獨有的撤銷受托人、裁定返還財產的衡平法權力，以聯邦規(guī)制者無法運用的方式對慈善財產加以保護。
      自我最初接觸慈善法以來的45年間，一個新的法律領域出現在人們的視野中，并隨著2002年美國法律協會的“非營利組織法原則”項目的啟動而得到正式承認。學術界對非營利組織和慈善事業(yè)這一新領域的研究興趣促使各學院和大學提供的相關課程的數量大幅度增加，范圍也有了極大拓展，并且引發(fā)了對國際慈善事業(yè)的新研究。這必然推動慈善部門的運作和規(guī)制向前發(fā)展。
我曾經有過參與規(guī)制、評估慈善組織的經歷，也擔任過慈善組織的顧問，這些經歷使我獲得獨一無二的機會，得以認識到慈善組織為我們的社會做出的不可或缺的貢獻，并認識到有必要建立一個強有力的規(guī)范制度以向公眾保證慈善部門的廉潔。如果無法保證廉潔性，慈善組織將無法繼續(xù)獲得目前來自政府和私人的大力支持。我希望，這本研究論著的出版，能夠幫助人們更加深刻地認識到構建有效的慈善組織管理規(guī)范的重要性，這類規(guī)范在鼓勵慈善組織自主運營的同時，將保障慈善組織不被私人目的所利用；此外，我也希望本書能使人們認識到政府在貫徹落實這類規(guī)范上的真正作用，以及應當如何改進目前的法律規(guī)范。
      我要感謝很多人多年來的鼓勵和幫助，首先是小愛德華·J.麥考馬克，他1958～1962年擔任馬薩諸塞州首席檢察官，并于1959年任命我為首席檢察官助理，兼任其領導下的公共慈善部門部長，指示我創(chuàng)立州慈善組織規(guī)制模式。我要感謝F.艾默生·安德魯斯——拉塞爾·塞奇基金會資料中心的創(chuàng)始人和主席、《基金會目錄》的編輯、基金會的慈善事業(yè)項目的主管。當我在拉塞爾·塞奇基金會的資助下創(chuàng)作第一本關于企業(yè)慈善活動的論著以及后續(xù)作品的那段期間，安德魯斯先生是我當之無愧的導師。我還要感謝“Choate,Hall and Stewart”律師事務所過去和現在的諸位合伙人給我提供了從多個不同角度研究慈善部門的難得機會，包括從執(zhí)業(yè)律師的角度，從大大小小的慈善組織和為促進慈善事業(yè)而建立的機構中的受托人與理事的角度，以及從聯邦和州政府顧問的角度來研究慈善部門。從我進入該律師事務所的第一天起，W.阿瑟·杜珀、杰西·費爾曼和G.迪阿德羅特·貝林就一直為我提供可靠的支持，對此我表示深深的感謝，他們的支持我將永遠銘記于心。
      哈維·戴爾教授和喬爾·弗勒希曼教授曾在一家當時名不見經傳的組織分別擔任理事長和主席，這家組織便是現在知名的大西洋慈善總會。兩位教授建議我從事現在本書所涉的研究工作，我對兩位教授深表謝意。還要感謝大西洋慈善總會慷慨資助這一研究項目。
      我還要感謝哈維和喬爾把我引薦給馬克·摩爾教授，即當時成立不久的哈佛大學豪瑟非營利組織研究中心的主任，摩爾教授在中心為我安排了位置，并為我所從事的研究提供了一個具有啟發(fā)性和挑戰(zhàn)性的環(huán)境。對于我在豪瑟中心的所有同事們，除馬克·摩爾以外我還要感謝德里克·伯克、肖恩·博文、彼得·弗朗姆金、彼得·杜博金·霍爾、麗思·基廷、克里斯·萊茨、比爾·賴安和其他研究人員，以及后勤部門成員，特別是蓋·基利和科琳·洛克。此外，能夠在瑪莎·邁諾教授的非營利組織研討會中和丹·哈普林教授的哈佛法學院免稅組織課程上，和這兩位中心研究員一起工作，尤其令我深感榮幸。
      我在哈佛的研究助理為我的工作提供了大力支持。在研究工作的最后一年半時間里，里安多斯·可薩拉斯是我實至名歸的好搭檔，他一絲不茍地整理引用資料和來源，并提出了一些關于非營利法律的深刻見解。他的前任，亞當·莫里斯、蒂姆·弗里爾穆斯和納撒尼爾·歐康納，都對本研究做出了極有價值的貢獻。一群來自法學院的學生也以專注的態(tài)度給予我至為重要的協助：其中，特別要感謝邁克爾·阿林和喬納森·列佛爾，邁克爾的全面研究是本書第四章和表格三的基礎，喬納森以同樣全面的研究工作為本書第六章和表格一提供了材料。路易莎·格瑞羅-肖普和斯萊德·蘇利文提供了對本研究非常重要的其他材料。我還要特別感謝我在“Choate,Hall and Stewart”律師事務所的助理杰基·柯立斯，他的幫助使我得以身兼兩職而沒有顧此失彼。感謝大西洋慈善總會的加利·艾珍曼一直給我鼓勵。我在哈佛大學出版社有幸結識了邁克爾·阿朗遜，他一直心平氣和而又熱情洋溢地支持著我的工作，同時還要感謝理查德·奧德辛苦編輯本書手稿。
      許多熱衷于研究免稅組織的同伴給予了我非常寶貴的幫助，其中既有學者也有法律執(zhí)業(yè)者，對于我的工作，他們是最敏銳的批評家：約翰·西蒙和湯姆·特耶，他們和我的友誼可以追溯到20世紀60年代；伊夫林·布羅迪、吉爾·霍爾威茨、史蒂夫·施瓦茲、艾米·瑟格爾、凱瑟琳·威爾斯和紐約非營利論壇的其他成員們，他們對本書部分草稿做出了精辟的評議。創(chuàng)作本書的過程中，我還得到了聯邦政府前任和現任官員們、幾乎所有州的首席檢察官助理、其他慈善事業(yè)規(guī)制單位及其工作人員的大力配合。他們在非營利部門監(jiān)管制度的改進方面投入的興趣和關注值得充分肯定。我特別要感謝華盛頓的伊夫林·佩特切克、馬爾科·歐文、史蒂夫·米勒、德夫·瓊斯、凱西·利文斯通、吉姆·麥克高文和蘇珊·布朗，以及州立慈善事業(yè)監(jiān)管機關的理查德·阿倫、卡爾·艾默生、凱倫·昆斯德·戈德曼、貝琳達·約翰斯、杰米·凱茨和丹·摩爾。
      在對所有相關人士的致謝中，在結尾向那些最應該感謝的人致謝是一種慣例，在此我也沿襲這一做法。感謝我的家人在我研究期間表現出的耐心、幽默以及給我的啟發(fā)。我的家庭成員眾多：我的孩子們，貝茨·約翰瑟、基斯·米勒、布萊德·米勒；他們的配偶，鮑勃·約翰瑟、瑪麗·米勒、珍妮弗·霍斯莫；我的孫子、孫女們，埃文、薩曼莎、卡洛琳、奧斯汀、勞倫和茱莉亞·米勒。我的繼子女們，保羅、克里斯、南、黛博拉和弗朗西斯，以及他們的配偶和兒孫們充實了我的生命，并使我對他們的父親和爺爺保羅·弗萊蒙特·史密斯的回憶歷久彌新。從1961年我和保羅結婚直到2000年保羅去世，其間39年的漫長歲月里，他一直是整個大家庭的核心人物。他的關愛和理解，以及對我事業(yè)的始終如一的支持，是我至今取得的所有成就的堅強后盾。