《商標法基本范疇的界定及其制度的體系化解釋與改造》基于商標法保護商標權(quán)的基本目的,確定注冊體制、商標權(quán)與商標使用三個基本范疇;基于商標法保護公平競爭的基本目的,確定商標顯著性與商標侵權(quán)抗辯兩個基本范疇;基于商標法保護消費者的基本目的,確定商標共存的基本范疇;以一個基本范疇為專題研習商標法的制度體系,并以基本范疇的立法目的與本質(zhì)為基礎(chǔ),體系化地解釋、檢討我國《商標法》相關(guān)的制度體系,并提出改進建議。
總 序
無可否認,湘潭大學法學院是中國法學教育界一個特殊的存在。其特殊性在于這所沒有985高校與211高校光環(huán)并偏居一隅的大學,其法學院一直在中國高校法學專業(yè)教育園地占有重要一席。湘潭大學法學院創(chuàng)辦于1982年,是湖南省成立最早、招生最早、師資力量最強、學科門類最全、招生規(guī)模最大、教學層次最齊全的法學院。翻開湘潭大學法學院走過的三十五年,學院每十年便躍上一個新的臺階,1983年正式建系并招收第一批法律本科學生,1993年獲得第一個法學碩士學位授權(quán),2003年獲得第一個法學博士學位授權(quán),2013年獲批湖南省第一個法學類2011協(xié)同創(chuàng)新中心。此外,法學院還是第一批國家級卓越法律人才教育培養(yǎng)基地,有湖南省第一批國家級法學特色專業(yè)建設(shè)點、第一門法學類國家級精品課程、第一個法學一級學科博士后科研流動站;擁有全國惟一的“中國—非洲法律培訓基地”,是湖南省惟一的國家級法學人才培養(yǎng)模式創(chuàng)新實驗基地、惟一的全國法律專業(yè)碩士學位研究教育綜合改革試點單位、惟一的法學類國家級實驗教學示范中心、惟一的國家級法學專業(yè)綜合改革試點單位。
2008年,乘《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》之東風,依托湘潭大學綜合性大學的優(yōu)勢和法學院強大的師資力量,湘潭大學成立了湖南省首家知識產(chǎn)權(quán)學院,致力于培養(yǎng)社會亟需的復(fù)合型、應(yīng)用型知識產(chǎn)權(quán)專門人才。學院在教學科研、人才培養(yǎng)和服務(wù)社會等方面快速發(fā)展,搭建起一個多元主體參與、協(xié)同創(chuàng)新的辦學平臺。至今學院已經(jīng)形成了包括全日制知識產(chǎn)權(quán)本科、自學考試知識產(chǎn)權(quán)管理(獨立本科段)、知識產(chǎn)權(quán)法學碩士、法律碩士知識產(chǎn)權(quán)方向、交叉學科知識產(chǎn)權(quán)碩士和知識產(chǎn)權(quán)博士等層次完整、特色鮮明的人才培養(yǎng)體系。學院人才培養(yǎng)質(zhì)量獲得社會的廣泛認可,被業(yè)界視為是知識產(chǎn)權(quán)人才培養(yǎng)的“湘大模式”,國家知識產(chǎn)權(quán)局還專門向全國推介“湘大模式”。
湘大法學院已經(jīng)走過的三十五年,今日回望,雖然足以引發(fā)自豪,但湘大法律人當下最需要的卻是不忘初心,繼續(xù)前行。于是,就有了以湘大法學院三十五周年與知識產(chǎn)權(quán)學院十周年為契機出版的法學與知識產(chǎn)權(quán)學術(shù)文庫,這是法學院與知識產(chǎn)權(quán)學院走向未來的新起點。她的問世,不僅僅是獻給法學院與知識產(chǎn)權(quán)學院誕辰的賀禮,也是對為法學院與知識產(chǎn)權(quán)學院今天做出卓越貢獻前輩,與關(guān)心法學院和知識產(chǎn)權(quán)學院建設(shè)各界人士的回報,更是對法學院與知識產(chǎn)權(quán)學院未來發(fā)展的期待和激勵。收入文庫的著作有對學科前沿問題的瞻望,有對古老法律思想的重新解釋,還有對當今世界與中國問題法律上的思考與回應(yīng)。每一本著作都是學術(shù)交流的載體,是思想火花的碰撞,也是湘大法學與知識產(chǎn)權(quán)學術(shù)水平的展示。
偉大的時代呼喚和激勵不凡的智慧創(chuàng)造。在祖國走向復(fù)興的今日,在全面推進依法治國的當下,我們有幸身處這正在發(fā)生的歷史現(xiàn)場。應(yīng)該有理由相信,湘大法律人與知識產(chǎn)權(quán)人一定能永葆創(chuàng)新激情,不斷激發(fā)創(chuàng)作靈感,為中國的法治與知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)做出湘大法律人特有的貢獻。
湖南省人大常委會副主任
湘潭大學法學院名譽院長
序
本書是本人最近三年集中研習商標法的一些心得。在研習商標法的過程中,發(fā)現(xiàn)我國知識產(chǎn)權(quán)學界對基于商標法保護商標權(quán)、公平競爭與消費者之目的的基本范疇界定不甚準確,而基本范疇界定上的不準確不但導致我國《商標法》的制度存在體系上不協(xié)調(diào)甚至相互沖突與矛盾,而且還導致我國《商標法》司法適用的實際困境。為此,本書試圖厘清基于商標法保護商標權(quán)、公平競爭與消費者三大目的之基本范疇,并以基本范疇之立法目的為基礎(chǔ),體系化解釋《商標法》的相關(guān)制度,并對其中不契合基本范疇的立法目的制度體系,提出改造建議。本書基于商標法保護商標權(quán)的基本目的,確定注冊體制、商標權(quán)與商標使用三個基本范疇;基于商標法保護公平競爭的基本目的,確定商標侵權(quán)抗辯的基本范疇;基于商標法保護消費者的基本目的,確定商標共存的基本范疇;以一個基本范疇為專題研習商標法的制度體系,并以基本范疇的立法目的與本質(zhì)為基礎(chǔ),體系化地解釋、檢討我國《商標法》相關(guān)的制度體系,并提出改進建議。為此,全書共計六章,除第一章外,每一章討論一個商標法之基本范疇。
本書雖由本人獨立撰寫。然本書之全部,并非僅有本人之貢獻。其一,眾多學界前輩對商標法的研究,為本書的成稿提供厚實的基礎(chǔ)素材,諸多觀點源于本人對學界眾多觀點與思想碰撞之火花的收集。為此,特別感謝諸多學界前輩為本書寫作過程中所提供的“合理引用”;其二,本書的部分專題在湘潭大學法學院、知識產(chǎn)權(quán)學院的知識產(chǎn)權(quán)學科組進行過專題研討,感謝學科組的肖冬梅教授、王太平教授、劉友華教授、鄒琳副教授、胡夢云副教授、隆謹博士、吳秀文博士、方舟之博士、林季榮博士對其中部分專題所提出的寶貴建議;其三,本書的部分專題,已經(jīng)發(fā)表在相應(yīng)的學術(shù)期刊,期刊編輯老師對文字編輯工作的認真負責,使本書的行文增色不少;其四,在本書的寫作過程中,本人系統(tǒng)地為湘潭大學法學院、知識產(chǎn)權(quán)學院的研究生講授《商標法與反不正當競爭法》專題,本書的眾多內(nèi)容都在研究生的課堂進行系統(tǒng)的講授,教學相長,其中諸多觀點成于教學備課、講授以及與學生討論,為此,感謝聆聽本人講課的學生;其五,本書是中國法學會2016年度部級研究課題“商標法基本范疇制度的體系化解釋與改造(CLS(2016)D133)”的最終成果,感謝中國法學會的立項,使本人有持續(xù)的動力在該領(lǐng)域繼續(xù)研究。最后,特別感謝湘潭大學法學院、知識產(chǎn)權(quán)學院能將本書收入法學院三十五周年院慶以及知識產(chǎn)權(quán)學院十周年院慶的著作叢書,使本書得以附著湘潭大學法學院學術(shù)傳統(tǒng)之榮光,更使本人免去諸多出版事宜的繁雜。
盡管本書有前述眾多他人的貢獻與幫助,然文責自負。囿于作者的水平,書中難免有疏漏與錯誤,懇請讀者批評指正。
作 者
2017年6月8日
劉鐵光
男,1973年生,湖南溆浦人。湘潭大學法學院、知識產(chǎn)權(quán)學院副教授,博士生導師,法治湖南與區(qū)域社會治理協(xié)同創(chuàng)新中心研究人員,廈門大學法學博士。主要從事知識產(chǎn)權(quán)法的教學與科研工作,主持國家社科基金等多項國家、省部級科研項目,在《現(xiàn)代法學》《法制與社會發(fā)展》《法學》等刊物上發(fā)表學術(shù)論文30余篇,多篇論文被《中國社會科學文摘》《人大報刊復(fù)印資料》以及《新華文摘》全文轉(zhuǎn)摘或摘編。
目 錄
第一章 商標法基本范疇制度體系化:價值、基礎(chǔ)與實現(xiàn)
一、商標法體系化的價值與規(guī)則
。ㄒ唬┥虡朔w系化的價值
。ǘ┥虡朔w系化的規(guī)則
二、商標法體系化的實現(xiàn)基礎(chǔ):確定商標法的基本范疇
。ㄒ唬┥虡朔ɑ痉懂牭拇_定依據(jù):商標法的目的
。ǘ┥虡朔ǖ哪康模荷虡藱(quán)、競爭秩序與消費者的保護
。ㄈ┥虡朔ɑ痉懂牭膬(nèi)容
三、商標法基本范疇制度體系化的實現(xiàn):解釋與改造
。ㄒ唬┥虡朔ɑ痉懂犞贫润w系化實現(xiàn)的路徑之一:解釋
。ǘ┥虡朔ɑ痉懂犞贫润w系化實現(xiàn)的路徑之二:改造
第二章 注冊體制積弊規(guī)制制度的體系化解釋與改造
一、注冊體制的界定及其立法表現(xiàn)
二、注冊體制的積弊:商標“搶注”與“囤積”
三、中國堅持注冊體制的根本原因
(一)注冊體制:商標取得體制的主流趨勢
。ǘ┳泽w制:中國一貫堅持的商標法制觀念
(三)取得體制的比較:優(yōu)劣并存
四、消除“搶注”與“囤積”制度的體系化解釋與檢討:依然存在制度空間
(一)消除“搶注”制度的體系化解釋與檢討
。ǘ┫岸诜e”制度的體系化解釋與檢討
五、制度體系的改造:貫徹可歸責性與擬制權(quán)利不可轉(zhuǎn)讓原則
。ㄒ唬└皳屪ⅰ钡闹贫润w系改造
。ǘ└岸诜e”的制度體系改造
本章小結(jié)
第三章 商標權(quán)保護的本質(zhì)及其制度的體系化解釋與改造
一、商標納入知識產(chǎn)權(quán)范圍的基礎(chǔ)
二、商標權(quán)保護的本質(zhì)
三、反混淆保護制度的體系化解釋
(一)相似性與混淆可能性關(guān)系的重新解釋
。ǘ┥虡饲謾(quán)及其判斷的認知心理學解釋:遵循記憶扭曲產(chǎn)生的認知機理
。ㄈ┥虡私菩耘袛嗳藶楠毩⒌暮蠊哼z漏商標侵權(quán)
。ㄋ模┫嗨菩宰鳛榛煜赡苄耘袛嗲爸眯詶l件的實踐:歐盟的經(jīng)驗與困境
(五)從“是”到“應(yīng)該”:《商標法》第57條第2項的合理解釋
四、反淡化保護制度的體系化解釋、檢討與改造
。ㄒ唬┲袊吹贫润w系的沿革與現(xiàn)行制度體系的解釋
(二)中國反淡化制度的體系化檢討與改造
本章小結(jié)
第四章 “商標使用”的性質(zhì)及其制度的體系化解釋與改造
一、“商標使用”的性質(zhì)界定
。ㄒ唬吧虡耸褂谩毙再|(zhì)的界定基礎(chǔ):“商標使用”的本質(zhì)
。ǘ吧虡耸褂谩钡男再|(zhì):法律問題
二、“商標使用”在確權(quán)與侵權(quán)中的地位
(一)確權(quán)中的“商標使用”:隱含或明確的前置性條件
。ǘ┣謾(quán)中的“商標使用”:明確的前置性條件
三、“商標使用”構(gòu)成標準的體系化解釋
。ㄒ唬吧虡耸褂谩钡念愋突
(二)不同類型“商標使用”的構(gòu)成標準
四、“商標使用”制度體系化的檢討
。ㄒ唬┪唇y(tǒng)一“商標使用”效果在相同目的制度中的作用
。ǘ┪磳ⅰ吧虡耸褂谩必瀼赜谏虡饲謾(quán)的全部制度體系
五、“商標使用”制度的體系化改造
(一)刪除第32條后半句中的“以不正當手段”
。ǘ﹦h除第58條以及第57條第4、7項
本章小結(jié)
第五章 商標侵權(quán)抗辯制度的體系化解釋與改造
一、稱謂的確定:侵權(quán)的阻卻事由、權(quán)利限制或侵權(quán)抗辯
二、商標侵權(quán)抗辯的制度目的:公平競爭與未注冊商標利益的保護
三、商標侵權(quán)抗辯制度的體系構(gòu)成與中國相關(guān)制度的體系補造
。ㄒ唬┥虡饲謾(quán)抗辯制度體系的構(gòu)成
。ǘ┪覈虡饲謾(quán)抗辯制度體系化的補造
四、《商標法》商標侵權(quán)抗辯具體制度的體系化解釋
(一)商標先用權(quán)制度的體系化解釋
。ǘ┥虡说拿枋鲂允褂门c功能性使用抗辯制度的體系化解釋
(三)不賠償抗辯制度的體系化解釋
本章小結(jié)
第六章 商標共存的界定及其干預(yù)制度的體系化解釋與改造
一、商標共存及其類型化
二、商標共存的應(yīng)然干預(yù)
。ㄒ唬﹨f(xié)議商標共存的干預(yù):防止混淆可能性
(二)非協(xié)議商標共存的干預(yù):契合相關(guān)的制度體系
三、《商標法》中商標共存干預(yù)制度的體系化解釋
。ㄒ唬﹨f(xié)議商標共存干預(yù)的制度體系
(二)非協(xié)議商標共存干預(yù)的制度體系
四、商標共存干預(yù)制度的體系化檢討與改造
(一)協(xié)議商標共存干預(yù)制度體系的檢討與改造
。ǘ┓菂f(xié)議商標共存干預(yù)制度體系的檢討與改造
本章小結(jié)
參考文獻
(一)英文文獻
。ǘ┯⑽呐欣
。ㄈ┲凶g文獻
(四)中文文獻
。ㄎ澹┲形呐欣