理解《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》的幾點(diǎn)提示

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱《建設(shè)工程司法解釋（二）》）歷經(jīng)六七年時(shí)間，幾易其稿，終于在2019年1月3日通過(guò)最高人民法院官網(wǎng)正式對(duì)外發(fā)布，并已于2019年2月1日開(kāi)始施行。毋庸置疑，盡管《建設(shè)工程司法解釋（二）》的施行在司法實(shí)踐中仍然會(huì)存在這樣那樣的問(wèn)題，但也有相當(dāng)一部分長(zhǎng)期爭(zhēng)論的觀點(diǎn)自此一錘定音，必然會(huì)給施工合同糾紛的解決帶來(lái)巨大的影響。同時(shí)，《建設(shè)工程司法解釋（二）》在推崇合規(guī)經(jīng)營(yíng)、誠(chéng)實(shí)守信，充分尊重各市場(chǎng)主體，建立開(kāi)放包容的市場(chǎng)秩序，敬畏建設(shè)工程的安全與質(zhì)量等方面也必將會(huì)有良好的促進(jìn)作用。

一方面，我們需要深入研究《建設(shè)工程司法解釋（二）》，以期在個(gè)案的糾紛解決中立于不敗之地，更好地協(xié)助當(dāng)事人維護(hù)其合法權(quán)益，為此，我們編寫(xiě)了本書(shū)。

另一方面，我們同時(shí)也需要給予足夠關(guān)注的是《建設(shè)工程司法解釋（二）》未來(lái)將給市場(chǎng)主體的各方帶來(lái)哪些較大的影響，以便從根本上處理好施工合同糾紛，促進(jìn)市場(chǎng)進(jìn)一步健康、持續(xù)發(fā)展。借此，擬就《建設(shè)工程司法解釋（二）》可能將給施工企業(yè)直接帶來(lái)的影響作一簡(jiǎn)略之論述，便于相關(guān)市場(chǎng)主體對(duì)《建設(shè)工程司法解釋（二）》的實(shí)務(wù)層面的深度把握與運(yùn)用。

影響一：經(jīng)過(guò)招標(biāo)發(fā)包的工程項(xiàng)目，中標(biāo)合同與另行簽訂的合同在實(shí)質(zhì)性內(nèi)容上不一致的，建筑施工企業(yè)可以請(qǐng)求以中標(biāo)合同作為工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)。

《建設(shè)工程司法解釋（二）》第1條規(guī)定：招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，一方當(dāng)事人請(qǐng)求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。

《建設(shè)工程司法解釋（二）》第9條規(guī)定：發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請(qǐng)求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時(shí)難以預(yù)見(jiàn)的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外。

對(duì)照《建設(shè)工程司法解釋（二）》第1條及第9條的規(guī)定，再結(jié)合2005年1月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《建設(shè)工程司法解釋（一）》）第21條的規(guī)定，結(jié)算工程款的依據(jù)從備案的中標(biāo)合同到中標(biāo)合同，強(qiáng)調(diào)的不再是備案，而是中標(biāo)合同。也就是說(shuō)，只要經(jīng)過(guò)招標(biāo)發(fā)包的工程項(xiàng)目，如果在中標(biāo)合同之外存在實(shí)質(zhì)性內(nèi)容與之不一致的另行簽訂的施工合同，則建筑施工企業(yè)可以從相對(duì)有利于自身利益的角度請(qǐng)求以中標(biāo)合同作為結(jié)算依據(jù)。

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部2018年9月28日發(fā)布了對(duì)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》的修改，第47條已將訂立書(shū)面合同后7日內(nèi)，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)將合同送工程所在地的縣級(jí)以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門(mén)備案的內(nèi)容刪除。即按照該辦法現(xiàn)行規(guī)定，中標(biāo)合同送政府主管部門(mén)備案已經(jīng)不再是行政監(jiān)管的硬性要求，實(shí)踐中備案的合同將漸行漸遠(yuǎn)，市場(chǎng)會(huì)進(jìn)一步開(kāi)放和包容。由此，以中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)自然也就順理成章。

可見(jiàn)，在以招標(biāo)方式發(fā)包的工程中，除非有其他因素導(dǎo)致中標(biāo)合同無(wú)效，建筑施工企業(yè)可以結(jié)合工程實(shí)際，要求發(fā)包人以中標(biāo)合同作為結(jié)算依據(jù)，維護(hù)自身合法權(quán)益。

影響二：經(jīng)過(guò)招標(biāo)發(fā)包的工程項(xiàng)目，施工企業(yè)基于各種因素在中標(biāo)合同之外以單方讓利等方式變相降低工程價(jià)款的，施工企業(yè)可以請(qǐng)求確認(rèn)該等行為無(wú)效，要求以中標(biāo)合同為工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)。

如前所述，我們討論了在中標(biāo)合同之外存在實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的另行訂立的合同時(shí)，建筑施工企業(yè)可以出于維護(hù)自身利益的考慮，請(qǐng)求以中標(biāo)合同作為工程價(jià)款結(jié)算的依據(jù)。然實(shí)踐中，在中標(biāo)合同之外，很可能雙方并未另行簽訂施工合同，只是施工企業(yè)迫于中標(biāo)的壓力，以單方承諾的方式向發(fā)包人以高于市場(chǎng)價(jià)格購(gòu)買承建房產(chǎn)、無(wú)償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利等，導(dǎo)致變相降低了工程價(jià)款。在《建設(shè)工程司法解釋（二）》出臺(tái)之前，類似單方讓利等行為的效力一直頗有爭(zhēng)議，施工企業(yè)也是怨聲載道，無(wú)可奈何。

現(xiàn)在，《建設(shè)工程司法解釋（二）》第1條明確規(guī)定的招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外就明顯高于市場(chǎng)價(jià)格購(gòu)買承建房產(chǎn)、無(wú)償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈(zèng)財(cái)物等另行簽訂合同，變相降低工程價(jià)款，一方當(dāng)事人以該合同背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容為由請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，人民法院應(yīng)予支持，在實(shí)質(zhì)上否定了類似單方讓利行為的效力，之前出具的該等單方承諾書(shū)也將不被認(rèn)可，施工企業(yè)可以直接請(qǐng)求發(fā)包人以中標(biāo)合同為工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)。

這一規(guī)定無(wú)疑對(duì)施工企業(yè)而言是一個(gè)大大的利好，尤其是在建材價(jià)格不斷上漲的環(huán)境下，猶如雪中送炭。同時(shí)，我們也希望發(fā)包人能夠和建筑施工企業(yè)一起遵守相應(yīng)的規(guī)定，共同構(gòu)建一個(gè)共贏發(fā)展的市場(chǎng)。

影響三： 經(jīng)過(guò)招標(biāo)發(fā)包的工程項(xiàng)目，如施工企業(yè)簽訂的中標(biāo)合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書(shū)載明的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致，施工企業(yè)可以請(qǐng)求以招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書(shū)作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。

在建設(shè)工程承發(fā)包實(shí)踐中，發(fā)包人除了以在中標(biāo)合同之外另行訂立實(shí)質(zhì)性內(nèi)容與中標(biāo)合同不一致的施工合同、要求施工企業(yè)出具單方讓利等承諾變相降低工程價(jià)款外，還通常會(huì)在發(fā)出中標(biāo)通知后、簽訂中標(biāo)合同之前與施工企業(yè)進(jìn)一步協(xié)商，要求簽訂的中標(biāo)合同約定的工程價(jià)款低于中標(biāo)通知書(shū)載明的工程價(jià)款，從而使施工企業(yè)不得不違心地作出讓步，苦不堪言。

《建設(shè)工程司法解釋（二）》第10條正是針對(duì)此種現(xiàn)象，明確規(guī)定：當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書(shū)載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款不一致，一方當(dāng)事人請(qǐng)求將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書(shū)作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。

因此，施工企業(yè)對(duì)于類似施工合同可以明確說(shuō)不，直接請(qǐng)求以招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書(shū)作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。

影響四： 建筑施工企業(yè)在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請(qǐng)過(guò)工期順延且順延事由符合合同約定的，即便發(fā)包人或監(jiān)理人未予確認(rèn)，建筑施工企業(yè)也可以主張工期順延。

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影響五：建設(shè)工程開(kāi)工日期的認(rèn)定與施工許可證的取得沒(méi)有必然關(guān)聯(lián)，建筑施工企業(yè)在施工許可證未辦理的情況下提前進(jìn)場(chǎng)施工需謹(jǐn)慎。

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綜上，《建設(shè)工程司法解釋（二）》對(duì)建筑施工企業(yè)的影響還遠(yuǎn)不止上述五個(gè)方面，因其對(duì)建設(shè)工程施工合同糾紛涉及的諸如掛靠、出借資質(zhì)、司法鑒定、優(yōu)先受償權(quán)等均進(jìn)行了規(guī)定，這里不再一一贅述，讀者可以閱讀本書(shū)了解詳情。

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