法律漏洞的確定:法官在法律外續(xù)造法之前提與界限的方法論研究(第2版)
定 價(jià):56 元
- 作者:[德]克勞斯-威廉·卡納里斯;楊旭[譯]
- 出版時(shí)間:2023/6/1
- ISBN:9787301341117
- 出 版 社:北京大學(xué)出版社
- 中圖法分類:D920.4
- 頁(yè)碼:264
- 紙張:
- 版次:1
- 開本:32開
法律漏洞是指實(shí)證法違反計(jì)劃的不完整性,其功能為界定“法律外的法之發(fā)現(xiàn)”領(lǐng)域,從而區(qū)別于“依據(jù)法律的法之發(fā)現(xiàn)”(解釋)和“違反法律的法之發(fā)現(xiàn)”(修正)。漏洞領(lǐng)域與法律解釋的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為規(guī)范之可能文義,其最外部邊界取決于作為整體的法秩序。漏洞確定的標(biāo)準(zhǔn)包括實(shí)證法規(guī)定本身、實(shí)證法的評(píng)價(jià)(尤其連同平等原理)以及普遍性法原則及法價(jià)值,由此決定三種不同的法律漏洞:拒絕裁判漏洞、目的性漏洞與原則及價(jià)值漏洞。就漏洞確定與填補(bǔ)的關(guān)系而言,二者在拒絕裁判漏洞的情形彼此分離,在目的性漏洞的情形保持統(tǒng)一性,而在原則及價(jià)值漏洞的情形,漏洞確定則為填補(bǔ)指明大致方向,由此便能揭示“可能”“必然”和具有“具體化功能”的三種類推。漏洞填補(bǔ)之界限在前兩種漏洞的情形分別涉及不可填補(bǔ)之漏洞和禁止類推的問題,第三種情形兼而有之。
作者簡(jiǎn)介:
〔德〕克勞斯-威廉·卡納里斯(Claus-Wilhelm Canairs,1937—2021),1957年至1961年在巴黎、日內(nèi)瓦和慕尼黑學(xué)習(xí)法律、哲學(xué)與日耳曼學(xué),先后于1963年和1967年在慕尼黑取得博士學(xué)位和教授資格,1972年接替卡爾·拉倫茨(Karl Larenz)成為慕尼黑大學(xué)民法、商法、勞動(dòng)法與法哲學(xué)教授,2005年榮休。作為德國(guó)聯(lián)邦司法部召集的給付障礙法委員會(huì)成員,卡納里斯教授對(duì)德國(guó)2002年債法改革貢獻(xiàn)卓著。其一生所獲殊榮頗多,曾當(dāng)選為巴伐利亞科學(xué)院院士、歐洲科學(xué)與藝術(shù)學(xué)院院士、奧地利科學(xué)院院士、倫巴第科學(xué)與人文學(xué)院院士、倫敦高級(jí)法律研究會(huì)會(huì)員、日本科學(xué)促進(jìn)會(huì)會(huì)員等,被里斯本大學(xué)、馬德里大學(xué)、格拉茨大學(xué)、雅典大學(xué)、維羅納大學(xué)等授予榮譽(yù)博士學(xué)位,并榮獲德意志研究基金會(huì)頒發(fā)的萊布尼茨獎(jiǎng)、德意志聯(lián)邦共和國(guó)一等十字勛章等。
卡納里斯教授的主要研究領(lǐng)域?yàn)槊穹、商法、法學(xué)方法論與法哲學(xué)。其代表性作品主要有《法律漏洞的確定:法官在法律外續(xù)造法之前提與界限的方法論研究》(1964年第1版;1983年第2版)、《法學(xué)中的體系思維與體系概念:以德國(guó)私法為例》(1969年第1版;1983年第2版)、《德國(guó)私法中的信賴責(zé)任》(1971年)、《分配正義在德國(guó)合同法中的意義》(1997年)等,續(xù)寫拉倫茨著《法學(xué)方法論》(1995年第3版)和《債法教科書:各論》(第二分冊(cè),1994年第13版)、卡爾-赫爾曼·卡佩勒(Carl-Herrmann Capelle)著《商法》(修訂至2006年第24版)以及《銀行合同法》(修訂至2005年第4版)等重要的教科書和評(píng)注,并圍繞法學(xué)方法論、基本權(quán)利與私法的關(guān)系、信賴保護(hù)、法律行為效力、債權(quán)的物權(quán)化、合同法的實(shí)質(zhì)化、給付障礙法、不當(dāng)?shù)美、交往安全義務(wù)、損害賠償法、銀行合同法、票據(jù)法等各種主題發(fā)表大量論文,其中有關(guān)信賴責(zé)任的研究被譽(yù)為“法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)”。其教科書、評(píng)注以外的主要作品被收錄于《克勞斯-威廉·卡納里斯作品全集》(2012年),涵蓋“法理論”“信賴責(zé)任”和“私法”三大領(lǐng)域,三卷合計(jì)三千三百余頁(yè)。其學(xué)術(shù)影響力遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出德語(yǔ)國(guó)家的范圍,許多作品被翻譯為包括中文在內(nèi)的多國(guó)語(yǔ)言。
卡納里斯教授桃李滿天下,其門生遍布德國(guó)學(xué)術(shù)及實(shí)務(wù)界,在德國(guó)之外亦培養(yǎng)了諸多法律人才。為慶賀其壽辰,弟子們會(huì)同學(xué)界同仁先后為其出版四部祝壽文集:《法學(xué)思維中的統(tǒng)一性與一致性》(1998年)、《法秩序變遷中的延續(xù)性》(2002年)、《克勞斯-威廉·卡納里斯七秩華誕祝壽文集》(兩卷,2007年)、《21世紀(jì)的私法教義學(xué):克勞斯-威廉·卡納里斯八秩華誕祝壽文集》(2017年)。
譯者簡(jiǎn)介:
楊旭,北京師范大學(xué)法學(xué)院講師,清華大學(xué)法學(xué)博士、德國(guó)海德堡大學(xué)聯(lián)合培養(yǎng)博士、清華大學(xué)“水木學(xué)者”博士后。主要研究領(lǐng)域?yàn)槊裆谭▽W(xué)、法學(xué)方法論與計(jì)算法學(xué),于《法學(xué)》《中國(guó)法律評(píng)論》《法制與社會(huì)發(fā)展》《比較法研究》《現(xiàn)代法學(xué)》《政治與法律》《南京社會(huì)科學(xué)》等核心期刊發(fā)表論文多篇。
電子郵箱為:yangxujustice@126.com。
目 錄
第一章 法律漏洞的概念
導(dǎo)言 概念建構(gòu)的方法
一、普遍的語(yǔ)言用法:漏洞作為“違反計(jì)劃的不完整性”
二、漏洞概念的特殊任務(wù):漏洞作為法律外法之發(fā)現(xiàn)的前提
第一節(jié) 不完整性:與依據(jù)法律的法之發(fā)現(xiàn)(“解釋”)的區(qū)分
一、漏洞與類推
二、漏洞與需具體化的法律概念
三、漏洞與習(xí)慣法
第二節(jié) 計(jì)劃違反性:與違反法律的法之發(fā)現(xiàn)的區(qū)分
一、法律“有意義沉默”的情形
(一)漏洞與“法外空間”
(二)漏洞與“反面推論”
二、法律沉默的其他情形
(一)“普遍性消極原理”
(二)漏洞與“(法律完整性的)沉默推論”
附 論 漏洞與(廣義的)補(bǔ)充性合同解釋
第二章 漏洞確定的標(biāo)準(zhǔn)和工具
第一節(jié) 與禁止拒絕裁判有關(guān)的實(shí)證法規(guī)定
一、(開放的)規(guī)范漏洞
二、(開放的)規(guī)整漏洞
三、法律程序范圍內(nèi)的問題
四、在“完全法律”的情形缺少制裁
五、(邏輯和目的性)沖突漏洞
第二節(jié) 實(shí)證法的評(píng)價(jià)與平等原理
一、積極平等原理
(一)類推作為漏洞確定的工具
(二)當(dāng)然推論作為漏洞確定的工具
(三)規(guī)范漏洞與積極平等原理
二、消極平等原理:目的性限縮作為漏洞確定的工具
三、直接訴諸立法宗旨
(一)目的性限縮作為漏洞確定的工具
(二)目的性擴(kuò)張作為漏洞確定的工具
(三)目的性改造作為漏洞確定的工具
第三節(jié) 普遍法原則與法價(jià)值
一、普遍法原則
(一)從實(shí)證法中獲取普遍法原則
(二)普遍性原則之回溯法理念
(三)普遍性原則之回溯“事物本性”
二、法價(jià)值
(一)從實(shí)證法中獲取
(二)回溯法理念
(三)回溯“事物本性”
總 結(jié)
第三章 漏洞的種類
第一節(jié) 不適當(dāng)?shù)姆诸?一、模糊與依據(jù)法律的法之發(fā)現(xiàn)的界分:“法律內(nèi)與法律外”漏洞、“形式與實(shí)質(zhì)”漏洞、“誡命與評(píng)價(jià)”漏洞
二、模糊與違反法律的法之發(fā)現(xiàn)的界分:“可適用性與批判性”漏洞、“內(nèi)在的與超驗(yàn)的”漏洞、“邏輯的與倫理的”漏洞、“原本的與非原本的”漏洞
三、齊特爾曼關(guān)于“真正與不真正”漏洞的區(qū)分
第二節(jié) 最重要的傳統(tǒng)分類
一、按照歷史上立法者立場(chǎng)的區(qū)分:“有意的與無意的”漏洞
二、按照漏洞產(chǎn)生時(shí)點(diǎn)的區(qū)分:“自始的與嗣后的”漏洞
三、按照與法律文義關(guān)系的區(qū)分:“開放的與隱藏的”漏洞
四、按照不完整性種類的區(qū)分:“規(guī)范漏洞、規(guī)整漏洞與領(lǐng)域漏洞”
第三節(jié) 本書的分類建議
第四章 漏洞確定與漏洞填補(bǔ)的關(guān)系
第一節(jié) 拒絕裁判漏洞情形下確定與填補(bǔ)的關(guān)系
第二節(jié) 目的性漏洞情形下確定與填補(bǔ)的關(guān)系
一、“必然”類推的情形
二、“必然”當(dāng)然推論的情形
三、目的性規(guī)范漏洞的情形
四、目的性限縮的情形
第三節(jié) 原則及價(jià)值漏洞情形下確定與填補(bǔ)的關(guān)系
總 結(jié)
第五章 漏洞填補(bǔ)的界限
第一節(jié) 拒絕裁判漏洞情形下漏洞填補(bǔ)的界限
一、不可填補(bǔ)之漏洞的可能性
二、禁止類推的問題
第二節(jié) 目的性漏洞情形下漏洞填補(bǔ)的界限
一、不可填補(bǔ)的漏洞之可能性
二、禁止類推、歸納與限縮的問題
(一)類推的不被允許性
(二)目的性限縮的不被允許性
第三節(jié) 原則及價(jià)值漏洞情形下漏洞填補(bǔ)的界限
一、不可填補(bǔ)之漏洞的可能性
二、禁止類推和歸納的問題
重要結(jié)論總結(jié)
文獻(xiàn)索引
內(nèi)容索引
最重要例子的關(guān)鍵詞索引
卡納里斯教授生平年表
譯后記